Vynález mikroprocesoru a s tím spojená digitální revoluce umožnil vznik stále se rozšiřující palety softwarem řízených produktů a služeb, které nastartovaly věk informačních technologií, e-shopu a globální konkurence. Ochrana nákladných investic do inovačních technologií v této oblasti je z hlediska konkurenceschopnosti strategicky významná  pro každého, kdo chce vstoupit či se udržet na trhu, bez ohledu na to zda jde o globálního hráče či malou start-up společnost. Na druhé straně proponenti alternativních byznys modelů v softwarovém průmyslu, takových jako např. open source licencí, zásadně zpochybňují či odmítají možnost patentové ochrany tzv. softwarových vynálezů (software-related inventions). Diskuse na toto téma, do které se zapojují politici, lobisté a média, je často kontroverzní, někdy polemická a ne vždy k věci.

V dalším se tak pokusím ve zkratce osvětlit stávající stav ve věci tzv. softwarových vynálezů a patentů, tak jak jsou hodnoceny a udělovány v souladu s evropským patentovým právem, tj. právem, zejména ze strany Evropského patentového úřadu (dále jen EPÚ), který s nimi má pochopitelně největší zkušenosti. Toto právo se pak v zásadě aplikuje i v České republice.

 

První otázkou, kterou je třeba si v této souvislosti položit je, co se rozumí podle evropského patentového práva pod pojmem vynález. Samotná Evropská patentová úmluva (dále jen EPC) pojem vynálezu nedefinuje. Specifikuje však vlastnosti, které musí vynález mít, aby byl patentovatelný, tj. novost, vynálezeckou činnost a průmyslovou využitelnost. Podle EPC je tak pod pojmem vynálezu chápat předmět obecně způsobilý k patentové ochraně, bez toho, že by musel mít a priori výše uvedené vlastnosti, tj. být nový, být výsledkem vynálezecké činnosti a průmyslově využitelný. 

EPC dále obsahuje příkladný seznam předmětů, které se za vynálezy nepovažují a jako takové (as such) jsou nepatentovatelné, bez ohledu na to zda uvedené vlastnosti mají či nikoliv. Z patentovatelnosti vyloučeným předmětům patří  matematické metody, plány, pravidla a způsoby vykonávání duševní činnosti, hraní her či vykonávání obchodní činnosti, programy počítačů a podávání (presentace) informací.

Právní situaci ovšem významně komplikuje to, že předměty z tohoto příkladného seznamu jsou podle EPC vyloučeny z patentovatelnosti jen tehdy, pokud jsou nárokovány jako takové. EPC tak nepovažuje tyto předměty za vynálezy za všech okolností, ale předpokládá vypracování vhodných kritérií v case law stížnostních senátů EPÚ, které odliší předměty patentovatelné od předmětů vyloučených jako takových („as such“) pro všechny předměty uvedené ve zmíněném seznamu. 

Jak jsem již uvedl,  i počítačové programy jsou vyloučené z patentovatelnosti jen tehdy, pokud jsou nárokovány jako takové. Pro zdůraznění skutečnosti, že počítačové programy mohou být považovány za vynálezy jen za předpokladu, že splňují dále uvedená kritéria, je vhodné zavést nový pojem pro patentovatelné předměty zahrnující užití počítačového hardwaru a/nebo softwaru, a to vynálezy realizované za pomoci počítače (computer-implemented invention – dále jen CIIs). Tento pojem je i běžně užíván EPÚ při hodnocení patentovatelnosti softwaru podle EPC.

 

Základním kriteriem při rozhodování o tom, zda předmět definovaný v nárocích evropské patentové přihlášky lze považovat za vynález je to, zda má technický charakter. Tento požadavek vychází z tradičního evropského pojetí a byl také přijat v praxi stížnostními senáty EPÚ, a to nejen pro CIIs, ale pro všechny oblasti techniky.  Prvním krokem v průzkumu patentovatelnosti předmětu evropské patentové přihlášky tak je hodnocení, zda nárokovaný předmět má technický charakter a může tak být považován za vynález. V kladném případě se pak pokračuje v ověřování ostatních požadavků, tj. novosti, vynálezecké činnosti a průmyslové využitelnosti.

Pojem technický, i když je zmíněn na různých místech EPC, není v úmluvě, ani v case law definován. Obecné chápání tohoto pojmu pak navíc není statické, ale může se postupem doby vyvíjet.  Situace však není tak beznadějná, jak by se mohlo zdát, neboť na základě historických kořenů je základní významová sféra jasná a ukazuje tak spolehlivý směr pro budoucí extrapolace. V každém případě by tak předměty, příkladně uvedené na seznamu, měly (jako takové) být i nadále  považovány za netechnické.

 

 

Jak známo, na počítači nainstalovaný a běžící počítačový program způsobuje fyzikální transformace svazku bitů změnou elektrických nábojů za pomoci elektrického napětí a proudu. Pokud  by tyto jevy samotné byly považovány za pro požadovaný technický charakter postačující, pak by nastalo dilema: buď by  byly způsobilé k patentování všechny počítačové programy, což je v rozporu s evropským patentovým právem, nebo – při absenci rozlišujícího kriteria – by nebyl patentovatelný žádný z nich.

Toto dilema vyřešilo case law tím, že shora uvedený evidentní technický účinek, který se dostavuje u všech počítačových programů, k udělení patentové ochrany nepostačuje. K odlišení patentovatelných programů od programů „jako takových“ je tak kromě účinku evidentního požadován i další technický účinek spočívající v povaze a účelu počítačového programu. Zejména programy sloužící k technické aplikaci, např. řízení technických procesů či zařízení tak mohou být považovány za dosahující takového dalšího technického účinku a tak k ochraně patentem způsobilé. Nelegální použití takového řídícího softwaru tak může být posouzeno jako přímé porušení patentu.

 

Ve shora uvedeném případě tak může být řídící jednotka provedena  konvenčním hardwarem–procesorem a inovačním řídícím programem, běžícím na tomto procesoru. Tento program poskytuje kromě své standardní interakce s hardwarem-procesorem i další technický účinek, tj. řízení technického zařízení a může tak být samostatně nárokován a chráněn.

Protože počítač samotný je také technickým zařízením, podobně jako shora uvedená  pračka, lze stejný přístup aplikovat i u všech programů, které řídí vnitřní funkce počítače (tj. které tvoří či udržují počítač v chodu), takže je lze požít jako platformu pro jakoukoli aplikaci. I tyto programy, jako např. BIOS či operační systém, tak mohou být patentovatelné.

Ze shora uvedeného je tak zřejmé, že počítačový program nemusí být nezbytně technickým prostředkem a  programování nemusí být nezbytně technickou činností. Za programy mající technický charakter jsou  považovány pouze ty programy, které jsou určeny k technické aplikaci, tj. které se  staly technickým prostředkem.

 

Za vynálezy se rovněž nepovažují čistě abstraktní či estetické výtvory, bez jakékoliv technické implikace. Zpravidla spadají  do výluk „jako takových“ , explicitně zmíněných v EPC. Ve všech ostatních případech, case law značně zjednodušilo hodnocení technického charakteru stanovením, že konkrétní, člověkem vyrobené produkty či zařízení mají technický charakter jako takové. Metody a postupy pak mají technický charakter tehdy, pokud využívají technické prostředky, a to bez ohledu na tom, zda jde o prostředky konvenční či nikoli, tyto prostředky však musí být explicitně uvedeny v nárocích patentové přihlášky.

 

První překážka v patentovatelnosti, vyžadující existenci vynálezu je tak relativně nízká a jakýkoliv nárokovaný předmět s explicitním technickým vztahem tak přes ni projde k dalšímu hodnocení. To platí zejména v poměrně častých případech kombinace technických a netechnických znaků v nároku. Při hodnocení technického charakteru se nepřihlíží ke stavu techniky, neboť technický charakter je požadavkem absolutním, u kterého novost či zřejmost nárokovaného předmětu nehraje žádnou roli. Technický charakter je proto přítomen vždy, pokud nárok na postup uvádí komponenty hardwaru či periferních zařízení, zejména konvenční PC nebo pokud se nárok na zařízení týká konvenčního nosiče dat s uloženým programem.

 

Mnohem obtížnější je pak splnění dalších podmínek patentovatelnosti, tj. novosti a vynálezecké činnosti, kde do hry již vstupuje stav techniky. Toto hodnocení, zejména pokud jde o vynálezeckou činnost je druhou, a dlužno dodat mnohem obtížněji překonatelnou, překážkou patentovatelnosti u CIIs. CIIs jsou běžně průmyslové využitelné, takže splnění další podmínky patentovatelnosti, průmyslové využitelnosti, nečiní zpravidla potíže.

 

Novost je obecně přítomna tehdy, pokud nejsou z jednoho dokumentu stavu techniky známy všechny znaky definované v nároku. Otázka, zda netechnické znaky nároku samotné mohou zajistit novost oproti stavu techniky, zatím nebyla definitivně v case law vyřešena. Tato otázka však má malý praktický význam, protože problém lze běžně překonat přímým posouzením vynálezecké činnosti.

Problémovými jsou při posuzování vynálezecké činnosti zejména nároky obsahující kombinaci technických a netechnických znaků.

 

Nabízí se zejména otázka, zda se může vynálezecká činnost opírat výlučně jen o netechnické znaky. Case law dává na tuto otázku jasnou odpověď, a to, že vynálezecká činnost se může opírat pouze o ten(y) znak(y), které přispívají k požadovanému technickému charakteru. Jinými slovy, znak, na základě kterého má být uznána přítomnost vynálezecké činnosti musí být v příčinném vztahu s technickým řešením technického problému.

 

Tento přístup má významný dopad na praktické hodnocení vynálezecké činnosti. Odborníkem z jehož pohledu je vynálezecká činnost hodnocena je odborník v příslušné technické oblasti. Není tak odborníkem v netechnické oblasti, ani se neberou v úvahu jeho případné netechnické znalosti. Jakýkoliv netechnický příspěvek je tak posuzován jako odborníkem převzatý od netechnického experta, jako konstrukce, ve které se může odborník aktivně projevit. Jinými slovy, znaky, které nepřispívají k technickému charakteru nárokovaného předmětu musí být při hodnocení vynálezecké činnosti vyčleněny a  posuzovány jako již předem dané omezení při řešení technického problému. Stav techniky poté slouží k posouzení, zda nové technické znaky jsou z hlediska technického problému a předem daných omezení zřejmé či nikoliv. V této souvislosti je třeba říci, že pouhá automatizace netechnických postupů (např. obchodních či finančních služeb) za pomoci konvenčního hardwaru či softwaru běžně není  posuzována za vynálezeckou činnost.

 

Lze tak konstatovat, že je to právě kritérium vynálezecké činnosti, které v oblasti CIIs odděluje zrno od plev. Není to však jen aplikace podmínek patentovatelnosti, které činí u CIIs přihlašovatelům evropských patentových přihlášek někdy problémy. Dalším problémem pro mnohé je i vhodná formulace nároků těchto přihlášek.

CIIs jsou převážně nárokovány jako způsoby či postupy, ve kterých  je  myšlenka, na které je program založen, vyjádřena postupovými kroky. Z postupu by mělo být jasné co je účelem programu a jakých účinků má být dosaženo. 

Case law stížnostních senátů EPÚ je poměrně bohaté na konkrétní případy, týkající se patentovatelnosti softwaru, resp. CIIs, které lze snadno na webových stránkách EPÚ vyhledat a patřičně se z nich i poučit.

 

V této souvislosti je třeba zdůraznit, že problematika softwarových vynálezů prodělává ve světě svůj vývoj, takže např. v USA, které v osmdesátých letech začalo udělovat patenty i na vynálezy tohoto typu a v zásadě umožnily chránit touto formou  (z našeho pohledu) software jako takový, se v poslední době snaží soudní judikaturou takový bezbřehý přístup zpřísňovat, a začínají se tak přibližovat mnohem striktnější praxi evropské. Pokud pak jde o posuzování konkrétních případů a vhodnosti autorskoprávní či patentové ochrany, pak to vyžaduje odborné posouzení každého jednotlivého případu. Určitým poučením v tomto ohledu může být i patentoprávní literatura, z poslední doby, např. European Intellectual Property Review, Issue 8, 2013, Paolo Guarda "Looking for a Feasible Form of Software Protection: Copyright or Patent, is That the Question ? "

 

Autor článku je poradcem předsedy ÚPV.

Úřad průmyslového vlastnictví ČR (www.upv.cz)